Hace sólo unos días, el Tribunal Supremo de Estados Unidos resolvió definitivamente el caso iniciado en 2017 por un grupo de personas a las que el entonces presidente Donald Trump había bloqueado en su cuenta de Twitter. La demanda se fundamentaba en el hecho de que, al utilizar Trump esta cuenta para hacer comentarios de carácter político, que
llegaron a ser considerados como “manifestaciones oficiales” del presidente de la nación, su cuenta debería ser considerada un “foro público” y negar a alguien el acceso a la misma supondría una limitación de su derecho a manifestar sus discrepancias en ese foro.

La sentencia no entra en el fondo del asunto, pues se limita a declarar
que el caso ya no es relevante; en primer lugar, porque Twitter expulsó a Trump de su plataforma; y, además, porque ya no es presidente de Estados Unidos (Joseph R. Biden Jr. President of the United States et al v. Knight First Amendment Institute at Columbia University et al., 5 de abril de 2021). Pero la sentencia va acompañada de un voto concurrente del juez Thomas, que tiene un gran interés porque explora un nuevo campo en el derecho de defensa de la competencia: la consideración de las grandes plataformas digitales, como Facebook, Whatsapp, Twitter etc., como suministradores de servicios de transporte o de comunicación (common carriers), que tienen un derecho limitado a excluir de ellos a potenciales clientes.

Desde que se privatizaron muchos de los servicios cuya prestación exige el uso de una red cuyo coste de construcción es muy elevado y, al mismo tiempo, tiene gran capacidad (red eléctrica, telefonía por cable, transporte ferroviario, etc.), la doctrina y la jurisprudencia han considerado que excluir del uso de esa red a determinados usuarios puede ser contrario a la competencia y es conveniente, por tanto, establecer una regulación que garantice la entrada de competidores potenciales.

El fundamento económico es la teoría del monopolio natural; es decir, aquellas situaciones en las que, por la propia naturaleza de la red, la curva de demanda del mercado corta a la de costes marginales en la parte decreciente de ésta, lo que significa que la red podría seguir ofreciendo servicio a costes más bajos y sería ineficiente construir redes alternativas. Es importante señalar que lo que puede ser considerado monopolio natural en estos casos no es el suministro de electricidad o de servicios de telefonía por cable, sino la red que permite ofrecer dichos servicios.

Barreras de entrada sustanciales

Señala el juez Thomas en su voto concurrente que es posible aplicar la doctrina de los common carriers a las grandes plataformas digitales, que
tienen una posición dominante en el mercado y que derivan buena parte
de su valor del tamaño de la red. Afirma que estas compañías no tienen
competidores relevantes porque existen en el sector barreras de entrada sustanciales, que pueden ser utilizadas para restringir el acceso a este mercado a nuevas empresas. Y esto abriría una vía para aplicar una
regulación procompetitiva en un mercado oligopolista como el de las
plataformas digitales, en el mismo sentido en el que ya se está aplicando en otros sectores basados en suministros en red.

Una segunda posibilidad que plantea Thomas es dar a estas plataformas el trato de lugares de “uso público” (public accomodation). Esta doctrina se desarrolló principalmente a consecuencia de la legislación de derechos civiles promulgada a partir de los años 1970. Es evidente que si yo soy dueño de un hotel puedo administrar mi establecimiento de acuerdo a mis propios criterios. Pero entre éstos no puede estar excluir a ciertos clientes por el hecho de que sean, por ejemplo, de raza negra.

Como las políticas de las plataformas digitales pueden generar un “enorme control” sobre la capacidad de la gente para expresar libremente sus ideas, el derecho debería tomar en consideración este problema. Está claro que los propietarios de un periódico o de una cadena de televisión privada pueden excluir determinadas opiniones que vayan contra sus principios o sus intereses. Pero hay muchos periódicos y muchas cadenas de televisión. Lo que puede no ocurrir con las plataformas digitales y sus servidores. Por
otra parte, mientras un periódico puede ser considerado responsable por las informaciones u opiniones que en él se publiquen, si éstas son, por ejemplo, falsas o calumniosas, la jurisprudencia viene ofreciendo a las plataformas cierto tipo de inmunidad en estos casos. Tal doctrina reforzaría la interpretación de las plataformas digitales como common carriers, más que de medios privados de opinión.

El problema relevante no es tanto si un usuario intenta eliminar de su cuenta opiniones contrarias a sus intereses como el funcionamiento mismo de las plataformas digitales. Se trata de un tema nuevo, en el que
confluyen campos del derecho distintos, pero en este caso interconectados, como son el derecho a la libre expresión de ideas y el derecho de
defensa de la competencia. Con su voto concurrente, el juez Thomas ha
planteado una cuestión importante a la que el Tribunal Supremo de Estados Unidos tendrá que enfrentarse a no muy largo plazo.